La doctrina del derecho notarial mexicanola doble autorización de la escritura pública una propuesta de modificación a la ley del notariado del estado de Jalisco

Resumen

SUMARIO: A) ÚTILIDAD (IMPORTANCIA Y/O JUSTIFICACIÓN) B) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1) OBSERVACIÓN DEL FENOMENO SOCIO-JURÍDICO 2) CAUSAS 3) EFECTOS C) PROPUESTA DE SOLUCIÓN 1) OBJETIVO GENERAL Y OBJETIVOS PARTICULARES 2) HIPÓTESIS 3) METODOLOGIA APLICADA 4) RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 5) PROPUESTA D) CONCLUSIONES GENERALES (BENEFICIOS) “LA DOCTRINA DEL DERECHO NOTARIAL MEXICANO: LA DOBLE AUTORIZACIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA. UNA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN A LA LEY DEL NOTARIADO DEL ESTADO DE JALISCO”. A) ÚTILIDAD (IMPORTANCIA Y/O JUSTIFICACIÓN) La importancia del estudio de la autorización notarial radica, en primer lugar, en la necesidad humana de certeza, y esta, es una necesidad propia de la naturaleza humana reconocida por el Derecho natural en contra de la incertidumbre; y, por otra parte, en el principio de “seguridad jurídica”, que ha sido un principio jurídico reconocido y tutelado por el legislador en beneficio de los particulares. La “seguridad jurídica”, aquí, en España, no tan sólo es considerada un principio sino que, adicionalmente, es un valor, es una limitación al poder público como garantía individual, y por si fuera poco, es uno de los Derechos del hombre protegido constitucionalmente por el artículo NOVENO, en su inciso TERCERO. Es tal la importancia del Derecho humano de “seguridad jurídica” dentro del sistema jurídico español, que ha trascendido y produce efectos en su legislación del notariado. Tan es así, que en el caso en que el notario resuelva NEGARSE a la autorización, la legislación ha conferido un derecho a los usuarios para solicitar la REVOCACIÓN a esta determinación; y con ello, se tutela el derecho a la seguridad jurídica de los comparecientes. Sin embargo, esta tutela no se muestra reflejada en la vigente Ley del Notario del Estado de Jalisco, pues quedaron establecidos supuestos de ineficacia, con lo cual se JUSTIFICA la investigación, dado que el reclamo legítimo de certeza y seguridad jurídica, no encuentra satisfechas sus necesidades en la Ley, ante el reclamo de la sociedad de que se preserve su voluntad expresada. B) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y es en la actual redacción de los artículos 39, 84 fracción XII, 86, 98 y 128, todos ellos de la vigente Ley del Notariado del Estado de Jalisco, donde se identifica el problema jurídico, y con lo que damos apertura a la primera parte de la presente exposición. 1) OBSERVACIÓN DEL FENOMENO SOCIO-JURÍDICO La experiencia que resulta del contacto cercano con la labor notarial jalisciense, permite señalar 10 claros ejemplos, entre otros, en que se ha presentado esta problemática: 1.- Escritura donde como primer acto jurídico se otorga la afectación a régimen en condominio y como segundo acto jurídico se otorga un crédito puente. 2.- Fusión de inmueble como primer acto jurídico, y contrato de mutuo e hipoteca como segundo acto jurídico. 3.- Ratificación de gestión oficiosa como primer acto jurídico, y contrato de mutuo e hipoteca como segundo acto jurídico. 4.- Rectificación de escritura como primer acto jurídico, y contrato de mutuo e hipoteca como segundo acto jurídico. 5.-Revocación y/o nueva designación de beneficiario como primer acto jurídico, y donación de usufructo como segundo acto jurídico. 6.-Cancelacion de reserva de dominio, como primer acto jurídico, y contrato de mutuo e hipoteca como segundo acto jurídico. 7.-Cancelacion de hipoteca, como primer acto jurídico, compra venta como segundo acto jurídico y apertura de crédito como tercer acto jurídico. 8.-Reversion de fideicomiso, como primer acto jurídico, y contrato de mutuo con interés y garantía hipotecaria como segundo acto jurídico. 9.-Disolucion de copropiedad como primer acto jurídico y contrato de mutuo con interés y garantía hipotecaria como segundo acto jurídico. 2) CAUSAS La CAUSA, sin duda, la encontramos en la actual redacción de los artículos 39, 84 fracción XII, 86, 98 y 128, todos ellos de la vigente Ley del Notario del Estado de Jalisco. En efecto, en primer término, se muestra como una limitación, o bien, una RESTRICCIÓN A LA FUNCIÓN NOTARIAL, a cierta capacidad del notario de autenticar y dar fe de hechos, actos y negocios, prevista en su definición normativa, establecida por el artículo 3o. de la propia de la LNEJ. Por si fuera poco, en segundo lugar, quedaron establecidos SUPUESTOS DE INEFICACIA ligados a la falta de firma de alguno de los comparecientes, dado que en muchas ocasiones la escritura se dejará sin efecto, debiendo inscribirse al calce la expresión "NO PASO". Además, por otra parte, esto lo podemos atribuir a LA OMISIÓN DE UN ESTUDIO LEGISLATIVO CUALITATIVO Y CUANTITATIVO, o bien, DE DERECHO COMPARADO DE LAS MODALIDADES DE AUTORIZACIÓN NOTARIAL, ambos para la reforma dictada por el Decreto 21,459, de fecha martes 26 de septiembre de 2006, por la que se promulga la nueva Ley del Notariado. 3) EFECTOS Las CAUSAS enunciadas anteriormente, han producido ciertos efectos que podemos identificar y se sintetizan en los siguientes: 1.- La INCERTIDUMBRE E INSEGURIDAD JURÍDICA que representan las causas de cancelación del documento, aunque los hechos, actos y negocios hayan sido presenciados ante el fedatario. 2.- La restricción a la función notarial de dar fe, no representa sino una NEGACIÓN A LA FE PÚBLICA Y AL IMPERIO DEL PROPIO ESTADO, de imponer credibilidad en los hechos, actos y negocios presenciados por el Notario público. 3.-LA INUTILIZACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE VOLUNTAD Y LA PERPETUACIÓN DE LOS HECHOS, contenidas en los instrumentos formalizados por el fedatario. 4.- EL MENOSCABO DE LA RELACIÓN JURÍDICA Y SU COERCIBILIDAD VINCULANTE para las partes comparecientes. 5.- LA CONCULCACIÓN DE LA FUERZA PROBATORIA, para que los instrumentos puedan servir de prueba en juicio y fuera de él, instaurándose como prueba pre constituida, y dar forma legal y eficacia al negocio jurídico, partiendo de la presunción en la autorización y su consecuente consideración como prueba legal. 6.- No se omite mencionar la perdida ECONOMICA Y TEMPORAL de los usuarios de los servicios notariales. 7.- Además, por si fuera esto poco, todo ello CONTRADICE, no tan sólo la definición de notario, sino:  El derecho natural de certeza;  La naturaleza jurídica del Derecho notarial, expresada en sus principios, teorías, objeto y fines, en suma, de su ministerio;  Las teorías por las que se rigen los instrumentos notariales;  Los principios generales del derecho de seguridad jurídica;  Los valores tutelados por la legislación;  Los derechos humanos y sus garantías de seguridad jurídicas consagradas en la norma fundamental mexicana;  En oposición al orden público y la paz pública de la sociedad jalisciense, tutelada por el derecho público. C) PROPUESTA DE SOLUCIÓN Para atender a esta PROBLEMÁTICA y abatir sus EFECTOS, se atendió a las CAUSAS que les dan origen. 1) HIPÓTESIS Es por lo que, para brindarnos provisionalmente una explicación que respondiese a esta problemática y sirviese como base de la presente investigación, se formuló la siguiente HIPÓTESIS de trabajo, que consiste en que: “LAS AUTORIZACIONES NOTARIALES DE LA ESCRITURA PÚBLICA DEBERÁN SER GRADUALES Y ASCENDENTES, PARTIENDO DE CRITERIOS CUALITATIVOS Y CUANTITATIVOS”. 2) OBJETIVO GENERAL Y OBJETIVOS PARTICULARES Bajo la hipótesis de trabajo, centramos nuestros esfuerzos en “demostrar desde la doctrina y el derecho comparado, la viabilidad de establecer en ley del notariado del estado de Jalisco, la autorización en su doble vertiente de la escritura, respecto de aquellos actos que fueron totalmente firmados, y que pueden subsistir sin necesidad de aquellos que le resultan ajenos y contingentes, así como de los que pudiesen autorizarse preventivamente en tanto no se acrediten los pagos correspondientes de carácter fiscal y administrativo”. Para el logro de este objetivo se indagó en la doctrina del Derecho notarial bajo el enfoque de la teoría tridimensional, a fin de satisfacer el reclamo de homologación, modernidad y seguridad jurídica en la autorización de las escrituras públicas en el Estado de Jalisco. Por lo cual, y a fin de ofrecer una solución a esta problemática, la presente investigación se centra en el estudio de la autorización de la escritura pública en sus dos vertientes cuando la misma contenga más de un acto jurídico: a) la correspondiente a la validez preventiva y definitiva (aspecto cualitativo), así como b) la referente a la autorización parcial y total (aspecto cuantitativo). 3) METODOLOGIA APLICADA Para el logro de los objetivos mencionados, y la demostración de la hipótesis, se aplicaron 8 MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN generalizados, normalizados y reconocidos para la investigación de las ciencias jurídicas, siendo el método intuitivo, sistemático, deductivo, inductivo, analógico, de derecho comparado, cuantitativo, cualitativo. De la aplicación de todos y cada uno de los métodos en el trabajo de investigación, resultó evidencia que apunta a demostrar nuestra hipótesis de trabajo y a fundamentar la reforma que aquí se propone. 4) RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN En efecto, de la investigación resultaron cuatro capítulos más aparte uno en el que se deja señalada nuestra propuesta de reforma. En seguida, describiré el propósito de cada uno de los fragmentos en que puede ser divido el trabajo de investigación: El propósito fundamental del primer capítulo, consistió en elaborar el marco teórico de la presente tesis, así como realizar una reflexión del derecho notarial y del instrumento público, particularmente de la escritura pública. El capítulo segundo, tiene por objetivo demostrar la construcción del debate en relación a la necesidad de ubicar el Derecho notarial como rama autónoma dentro de las grandes divisiones del Derecho: público, y privado, aunque recientemente se habla de un derecho social. En el capítulo tercero, se describen los instrumentos, los documentos notariales y la escritura pública; contextualizándose en el marco del sistema romano-germánico (civil law) como estructura, a partir del cual se formuló el Derecho notarial mexicano, sin perjuicio de hacer alusiones al Derecho jalisciense; con el objeto de explicar el proceso documental de la escritura pública, su definición, división y su autorización. En el capítulo cuarto, haciendo uso del método comparativo, se efectúa un estudio de Derecho comparado respecto de la autorización de la escritura pública en los 32 Estados de la República mexicana. En este capítulo quinto se analiza, por último, la doble autorización tanto preventiva como definitiva, así como la autorización parcial y total de la escritura pública, en relación con lo que ha sido investigado a lo largo del presente trabajo, a fin de solucionar la problemática con una modificación a la Ley del Notariado del Estado de Jalisco. 5) PROPUESTA La investigación nos arroja siete puntos a considerar en la propuesta de modificación: 1 La propuesta de modificación, viene a finiquitar con la historia legislativa de antiguas prácticas arraigadas por la costumbre en la autorización de la escritura en la legislación jalisciense, que se verían reflejadas en beneficio de la seguridad jurídica de los comparecientes. 2 La propuesta de modificación, viene a dar seguimiento con el esfuerzo unificador, con el que se dejará de lado antiguas prácticas, para adaptarse a la sociedad cambiante y sus necesidades ante la modernidad, para adherirse a la tendencia legislativa de la doble autorización cualitativa y cuantitativa; rescatándose con ello, la función de autoría y autonomía, en la autorización del sistema romano-germánico. 3 La propuesta de modificación, tendrá que reconocer los modelos de autorización, absoluta, cualitativa y cuantitativa; y optar por una doble autorización, rechazando el culto al texto de la Ley, y reconociendo las soluciones mediante la búsqueda de los valores de certeza y seguridad jurídica para la satisfacción de las necesidades sociales. 4 La propuesta de modificación, buscará reconocer y proteger, el modelo de doble autorización que se desprende de los principios de autonomía y autoría, provenientes del examen de la naturaleza jurídica del notariado, constituyéndose en un ius naturalismo notarial, reconocidos no tan sólo en la legislación, sino por las autoridades judiciales en el Estado mexicano. Postura que se confronta con el Derecho positivo notarial vertido en la vigente Ley del Notariado para el Estado de Jalisco. 5 La propuesta de modificación, a reconocer dentro de la función pública del notario latino, los modelos de doble autorización, para que en el uso de la fe se ejerza el poder de autoridad y se imponga credibilidad absoluta; a fin de responder con ello a la necesidad humana de seguridad y certeza jurídica, protegida por los valores, principios, preceptos constitucionales y los Derechos humanos, establecidos en las normas de Derecho público para salvaguardar el orden público, haciéndose efectivos, independientemente de la voluntad de los particulares. 6 La propuesta de modificación debe orientarse, a reconocer la corporalidad del documento notarial en los modelos de doble autorización, buscando resguardar la paz y orden público; con la perpetuación de los hechos y declaraciones de voluntad, servir de prueba en juicio y fuera de él, instaurarse como prueba pre constituida, y dar forma legal y eficacia al negocio jurídico, partiendo de la presunción en la autorización y su consecuente consideración como prueba legal, dentro de las denominadas: “documentales públicas”. 7 La propuesta de modificación debe orientarse, a concebir al fedatario y su naturaleza jurídica como un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios. Resultando, en consecuencia, antinatural, irracional, injusto, e incongruente; prohibir a los notarios públicos dar fe, y su consecuente autorización en los modelos cuantitativos y cualitativos, en menoscabo del derecho a la seguridad y validez de los actos, hechos o situaciones en los que intervino el notario, en perjuicio de la esfera jurídica de los usuarios de los servicios notariales y de sus garantías en el Derecho Constitucional, mandatos que deben ser reconocidos en legislación secundaria en materia de notariado Así, y por todo lo anteriormente expuesto y para atender a la problemática que se ha dejado señalada, SE PROPONE: LA REFORMA AL ARTÍCULO 98 Y ADICIONÁNDOSE ADEMÁS LOS ARTÍCULOS 98 BIS Y 98 TER DE LA LEY DEL NOTARIADO DEL ESTADO DE JALISCO. DEROGANDO TODAS LAS DISPOSICIONES QUE SE OPONGAN A LA PRESENTE. D) CONCLUSIONES GENERALES (BENEFICIOS) Las conclusiones generales del trabajo, por tanto, serán: PRIMERA.- El Derecho Notarial es una rama autónoma e independiente, contribuye al proceso de transformación de una sociedad. SEGUNDA.- Los modelos de autorización de los documentos notariales, es un objeto del Derecho Notarial. TERCERA.- La autorización de la escritura en la legislación actual jalisciense, es un refrendo de antiguas prácticas arraigadas. CUARTA.- El Derecho comparado notarial ha denotado tres tendencias actuales: absoluta, parcial-total y preventiva-definitiva. QUINTA.- La legislación del notariado jalisciense se ha excluido del esfuerzo unificador. SEXTA.- La teoría tridimensional ofrece respuestas a las explicaciones parciales del normativismo notarial. SÉPTIMA.- La nueva concepción sitúa a los comparecientes y a la sociedad menesterosa de certeza y seguridad jurídica en el centro. OCTAVA.- Se buscó ampliar las fronteras del conocimiento que se tenía respecto a la doctrina del derecho notarial mexicano. NOVENA.- La validación puede ser entendida no ya como el producto de un acto del fedatario, sino como un auténtico procedimiento notarial. DÉCIMA.- Cualesquier prohibición a los notarios públicos para dar fe de actos, hecho o negocios jurídicos, consecuentemente niega la fe pública. UNDÉCIMA.-La autorización actual no reporta beneficio para la seguridad juridica. DUODÉCIMA.- El modelo de doble autorización satisface la necesidad humana de seguridad y certeza jurídica. DÉCIMATERCERA.- La autorización preventiva y definitiva es compatible con las teorías de los documentos notariales. DÉCIMA CUARTA.- Se debe reformar el modelo de autorización de la escritura pública en la Ley del Notariado del Estado.